经营者集中事前申报及对A股IPO的影响

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引言

2021年8月30日，中央全面深化改革委员会第二十一次会议审议通过了《关于强化反垄断深入推进公平竞争政策实施的意见》，强调强化反垄断、深入推进公平竞争政策实施，是完善社会主义市场经济体制的内在要求。

自2018年起，国家市场监督管理总局承担反垄断统一执法职责，结合国内外研究成果、总结执法经验，通过制定《经营者集中审查暂行规定》，建立了经营者集中反垄断审查制度，其作为我国反垄断立法的重要组成部分，对保护市场公平竞争，促进社会主义市场经济健康发展具有重要意义。

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经营者集中事前申报的相关法律依据

根据《中华人民共和国反垄断法》（以下简称“《反垄断法》”）第三条的规定，经营者集中并不必然是垄断行为，只有“具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中”才属于垄断行为。经营者就经营者集中事项进行事前申报，取得关于无条件批准经营者集中案件公示结果及《经营者集中反垄断审查不实施进一步审查决定书》后，则可继续履行相关交易程序。

根据《反垄断法》第二十条的规定，经营者集中的情形包括：

（1）经营者合并；

（2）经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；

（3）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。

相关条款整理如下：

注1：详见《国家市场监督管理总局反垄断局关于经营者集中申报的指导意见》第六条、第七条以及《经营者集中审查暂行规定》第八条。

注2：营业额包括相关经营者上一会计年度内销售产品和提供服务所获得的收入，扣除相关税金及其附加。“在全球范围内”，包括在中国境内的营业额。“在中国境内”，是指经营者产品或服务的买方所在地在中国境内。

注3：详见《经营者集中审查暂行规定》第二十五条至第三十条。

注4：详见国务院反垄断委员会印发的《关于相关市场界定的指南》（国反垄发[2009]3号）。

注5：上表总结自《反垄断法》《国务院关于经营者集中申报标准的规定》《国家市场监督管理总局反垄断局关于经营者集中申报的指导意见》《国家市场监督管理总局反垄断局关于施行<经营者集中反垄断审查申报表>的说明》《经营者集中审查暂行规定》的相关规定。

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未依法申报经营者集中对A股IPO的影响

根据《首次公开发行股票并上市管理办法》第十八条、《科创板首次公开发行股票注册管理办法（试行）》第十三条第二项、《创业板首次公开发行股票注册管理办法（试行）》第十三条第二项的规定，均要求发行人不得存在以下情形：“最近36个月内违反工商、税收、土地、环保、海关以及其他法律、行政法规，受到行政处罚，且情节严重”或“不存在贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序的刑事犯罪，不存在欺诈发行、重大信息披露违法或者其他涉及国家安全、公共安全、生态安全、生产安全、公众健康安全等领域的重大违法行为”，否则不满足首次公开发行股票的发行条件。

（一）发行人未依法申报

经笔者查询2020年至今的IPO申报项目，存在未事前申报经营者集中情形的案例如下：

1. 天能股份（688819）

2018年11月，天能股份完成对安徽轰达电源有限公司的控制权收购。

2019年5月14日，国家市场监督管理总局对上述交易涉嫌未依法申报违法实施经营者集中案进行立案调查。

2019年8月16日，国家市场监督管理总局出具国市监处[2019]37号《行政处罚决定书》，认为上述两家公司2017年的营业额已达到《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第三条规定的申报标准，但天能股份未依法申报；经其评估，该项经营者集中不会产生排除、限制竞争的效果；考虑到天能股份主动报告并承认涉嫌违法、积极配合调查等因素，对天能股份处以30万元罚款。

2019年12月13日，国家市场监督管理总局反垄断局出具《关于天能电池集团股份有限公司相关违法行为的说明》，认定上述处罚不属于从重处罚，不构成重大行政处罚。

2019年12月30日，天能股份科创板IPO招股说明书获受理。经笔者查询项目公开信息，未见关于上述行政处罚的反馈问题。

2. 三和管桩（003037）

三和管桩曾与第三方于2015年12月、2017年2月设立两家合营公司，负责在广东省五个城市以及海南地区销售双方的管桩产品，但未事先进行经营者集中申报，三和管桩于2018年12月主动补充申报。

2019年2月22日，国家市场监督管理总局就上述设立两家合营公司事先分别向三和管桩及第三方出具立案调查通知书。

2019年12月20日，三和管桩首次报送其招股说明书申报稿。

2020年6月9日，国家市场监督管理总局认为设立上述两家合营公司“构成未依法申报违法实施的经营者集中，但不具有排除、限制竞争的效果”，分别就设立每家合营公司事项对三和管桩及第三方各处以30万元罚款。

根据三和管桩IPO申报文件，三和管桩认为上述处罚不构成情节严重行政处罚的理由如下：

（1）三和管桩已事后进行补充申报并积极配合调查；

（2）处罚决定书认为上述经营者集中不具有排除、限制竞争的效果，为未导致社会影响恶劣等严重后果，未认定处罚属于情节严重；

（3）处罚依据《反垄断法》第四十八条规定“国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，可以处五十万元以下的罚款”，本次处罚罚款金额为30万元，较罚款上限50万元金额有一定差距，且在其申报文件中列示的近两年同类25项案件（罚款20万元1项，罚款30万元15项，罚款35万元6项，罚款40万元3项）不属于较高金额；此外，三和管桩未被采取“停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业”等措施。

综上所述，上述两项案例虽在报告期内因未事先申报经营者集中事项，违反了《反垄断法》第二十一条的规定，被国家市场监督管理总局处以罚款，但两名发行人事后均进行了主动报告并配合调查，所涉经营者集中不具有排除、限制竞争的效果、不构成垄断行为，且罚款金额较罚款上限金额有一定差距；两名发行人分别通过分析论证、取得处罚决定机关出具的说明，证明相关处罚不属于情节严重的处罚，因此不构成IPO发行障碍。

（二）发行人的控股股东、实际控制人未依法申报

以创业板为例，根据《创业板首次公开发行股票注册管理办法（试行）》第二章第十二条第二项规定的发行条件，发行人的“控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东所持公司的股份权属清晰，最近2年实际控制人没有发生变更，不存在导致控制权可能变更的重大权属纠纷”。

如控股股东、实际控制人对发行人的控制权系经非同一控制下收购取得，且达到申报标准而未申报，为确定交易不会被认定为“具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中”而被要求“恢复到集中前的状态”，从而导致发行人控股股东、实际控制人所持有的发行人股权具有不确定性，构成IPO发行障碍。控股股东、实际控制人作为取得控制权或者能够施加决定性影响的经营者，即申报义务人，应主动补充申报并积极配合调查，以取得执法机构关于交易是否构成垄断行为的判断结论，排除发行人控制权可能变更的风险。

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结论及建议

根据国家市场监督管理总局网站的公示信息及其于2020年10月27日发布的《市场监管总局反垄断局主要负责人就<经营者集中审查暂行规定>答记者问》，自《反垄断法》实施以来，反垄断执法机构审结的经营者集中案件已超过3000件，其中禁止3件，附加限制性条件批准50件；此外，作出责令经营者及其关联公司采取措施恢复相关市场竞争状态的行政处罚案件1件（腾讯控股有限公司收购中国音乐集团股权违法实施经营者集中案）；并归纳整理出“不太可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中共性特征”作为可以作为简易案件申报的条件，具体可见《经营者集中审查暂行规定》第十七条的规定。

因此，笔者认为，面对不断加强的反垄断监管力度，经营者切勿抱有侥幸心理，应遵守经营者集中反垄断审查制度，依据《反垄断法》等相关规定进行经营者集中事前申报。